制度是强制执行的人与人之间关系的行为规范。制度的作用是尽可能明确地界定不同个人之间的利益边界（产权），规范人们的行为，尽可能地减少一些人损害另一些人利益的事情。这样，每个人都在明确的边界内最大限度地发挥创造性，追求利益最大化，整个社会的利益也就实现了最大化。从制度的角度理解法治原则，就是用“负面清单”管理市场，用“正面清单”约束政府。

　　 好的制度从本质上说必须不具有任何排他性，要能够被所有在这一制度下生活的人“消费”，并且是强制性地“消费”。制度之所以是一种公共品，原因还在于在那些存在外部性的领域，制度就特别重要。在私人物品生产和交易的领域，由于个人利益比较容易界定，市场竞争与定价机制可以较充分地发挥作用，个人趋利避害的行为本身就可以实现资源的有效配置，制度的约束就显得不那么重要。而在存在外部性的公共品的消费中，制度的约束就至关重要。比如发生环境污染的场合，个人成本与社会成本会发生偏离，产权界定与保护的制度，立法与执法的机制，就必须发挥作用，否则污染会越来越严重。公权之所以要严加规范，就是因为它会关系到许多人的利益，关系到公共服务的提供。金融系统的监管、食品的检疫、公共卫生的监督，都是同理。

　　 市场经济本身是一套以产权界定与产权保护为基础的制度，但市场经济的法则主要适用于私人物品的生产与交换。而在现实中，我们每天消费的还有大量公共品，在那些外部性较大、信息不对称较严重的领域，“市场失灵”的问题就会发生，就需要有其他的制度来加以规范。经济越发展，人们消费的公共品越多，收入差距、环境污染、公共卫生、经济波动这些问题就越显著，就越需要有相关的制度来加以保障。

　　 正因如此，发展到今天的现代市场经济制度，就不仅是有些人所理解的只是私有产权保护与定价机制这些基础性的制度，而是还要加上公共服务、社会保障、行业监管、宏观调控、环境保护等一系列有关公共品的制度，它是所有与私人物品和公共物品相关的各种制度的一个大的集合。

　　 在市场化改革初期，人们针对计划经济的弊端，较强调与私人品生产与交换相关的市场制度，不太关注与公共品相关的制度。市场经济发展到今天，那些对有效经济制度的狭隘理解，显然不符合时代要求。

　　 从制度角度理解法治原则

　　 一个社会所生产的产品，分为私人物品与公共物品两种。所谓私人物品，是指那些外部性较小、消费具有排他性、利益边界比较容易界定从而比较容易定价的物品，比如我喝了这瓶水你就不能再喝、我用了这个电脑你就不能再用。这种物品基本上可以用市场的办法加以交易，制度也应该鼓励千百万人发挥创新力，创造出越来越多的私人物品，在追求更大的私人收益的过程中，提高人们的收入，使人们享受更大的福利。对于提供私人物品的个人与企业，制度应该“敞开口子”让人们去发挥、去竞争、去创新，只有发现创新的产品会有负面的社会外部性时，对其他人的利益造成一定的损害时，才对其加以适当的规范与限制，也就是纳入监管的范围。

　　 这就涉及“法治第一原则”，即对于企业和市场而言，凡是原来制度没有禁止的事情，都是可以做的，做了是不犯法的。只有这样，人们才可以发挥创造力，创造出前所未有、前所未闻的东西来，经济才能发展。如果个人和企业只能做制度规定可以做的事，原来制定制度的人都知道这件事可做了，还谈什么创新？事事都要政府审批了才能做，一定是不会有创新。只有制度允许做的事才是可做的事，一定不是一个鼓励创新的制度，因此也就一定不是一个有效率的制度。

　　 用现在大家熟悉的话说，就是用“负面清单管理市场”：凡是制度或法律没有规定不可以做的，就都是可以做的。人们事后可以发现有些新的产品或新的经济活动是有负的外部性的，也就是会对交易双方之外的人产生不利影响，比如污染了环境或导致金融风险，从而立法对其加以一定的限制。但在新的法律生效之前，个人和企业的行为并不违法，不应受到惩罚。只有这样，千百万人的创造力才能大大地发挥出来（尽管我们可以从道德上教育或劝说大家应该在创新时就考虑到对别人可能产生的不利影响）。

　　 另一种产品称为公共产品，其特点是因为其消费的不排他，利益界定比较困难，定价成本太高，导致无法用市场交易的办法加以提供，只能通过某种公共财政的方法由某个公共机构向大众提供。比如一个路灯，你也可以从它下面走过，我也可以从它下面走过，都能获益，但是一旦让我为此付费，我就会说我眼睛好不需要，所以不该付费，出现所谓“搭便车”或“败德”问题。要想搞清楚个人究竟从这个路灯上获得了多少好处、要付多少比例的费用，是件麻烦的事情。所以这时，一个交易成本较低的办法，就是不做个体的区分，按照同一比例向所有人征税，由一个公共机构来加以提供。国防、外交、消防、环保、食品安全、贫困救济等，都属于这类情况。这就是政府一类的公共机构产生与存在的经济学原理。它们的职责从经济学的逻辑上说就是提供公共物品。

　　 但是这时就出现了一个问题：公共物品的供给，本身具有垄断性，因为不能在一条路上安两排路灯，一个国家不可能需要两套国防体系。这种公共权利的垄断性，导致了一种危险，就是政府权力可能因其垄断性而无限扩张，必须加以约束。如何约束？需要在宪法层面对政府权力加以限定。因此，对于政府职权而言，必须是“正面清单”管理：只有法律规定可以做的事，才是可做的；法律没有规定可做的事，是不可以随便“创新”的，不可以让权力随意膨胀。

　　 总之，对于一个社会而言，制度具有双重性：对于私权而言，要用“负面清单”管理，凡是没有规定不可以做的，都是可做的，以发挥大家好的创造力；而对于公权而言，要用“正面清单”约束，凡是没有规定你可以做的，都是不可以做的，不可“创新”地扩大政府的审批与干涉。

　　 个人、企业、市场要有约束，政府也要有约束，各有各的职责，这是不需要争论的问题。问题在于，我们旧体制的一个根本性的弊端，是把事情搞反了：个人和企业不可以做政府不知道的事，而政府可以任意做它想做的事。